mardi 20 janvier 2009

Compte-rendu de lecture: Noir Canada

Noir Canada par Alain Deneault publié aux éditions Écosociété est un ouvrage dont les médias ont beaucoup parlé ... surtout suite aux procédures judiciaires lancées par deux compagnies minières canadiennes qui se trouvent au cœur de quelques chapitres du livre [Barrick Gold Corporation c. Éditions Écosociété et al., no. de dossier : 500-17-042671-084. La compagnie Banro a intenté son recours devant les tribunaux ontariens], procédures judiciaires en vertu desquelles la maison d'édition et les auteurs se verraient réclamer quelques 11 millions de dollars. Dans la foulée de l'étude du projet de loi 99 [Loi modifiant le Code de procédure civile pour prévenir l'utilisation abusive des tribunaux et favoriser le respect de la liberté d'expression et la participation des citoyens aux débats publics, 1re session, 38e législature, 2008], certains ont assimilé les procédures judiciaire de Barrick et Banro à des poursuites-bâillon, ce à quoi Barrick répondait en mettant en demeure la maison d'édition et les auteurs de ne pas utiliser le terme "poursuite-bâillon" [Voir Écosociété].

Au-delà de la polémique judiciaire, peu se sont vraiment penchés sur les 348 pages de cet ouvrage densément factuel dont l'écriture est malheureusement quelque peu laborieuse. Car les auteurs ont fait le choix que leur ouvrage soit avant tout une compilation de données, articles, rapports et témoignages déjà publiés par d'autres, des sources qui sont crédibles et notamment des organismes comme Human Rights Watch, Amnesty International et l'Organisation des Nations Unies et des médias à la réputation enviable. Ce choix stylistique fait que l'ouvrage est bourré de citations (une page peut en compter six sur un total de huit phrases) et comprend près de 1200 notes et références. C'est un ouvrage manifestement académique, avec le caractère rugueux que le genre implique et ce, malgré le sous-titre (" Pillage, corruption et criminalité en Afrique ") qui donnait à espérer un style plus dynamique.

Selon la thèse développée par les auteurs, le Canada aurait mis en place un système politique, financier et juridique qui permettrait à ses compagnies minières notamment de corrompre, piller et attiser l'instabilité dans les pays où elles convoitent des droits d'exploitation des ressources naturelles. Ces sociétés se retrouvent décrites au milieu d'imbroglios troublants, et ce d'autant plus que plusieurs sociétés canadiennes sont mentionnées même dans des rapports de l'ONU, organisation d'ordinaire très prudente dans ses allégations.

Un exemple parmi tant d'autres se déroule notamment au milieu de ce que les spécialistes appellent la deuxième guerre du Congo, ou encore la première guerre mondiale africaine, qui impliqua neuf pays de la région et une trentaine de groupe armés. Ce conflit, qui se situe dans le prolongement du génocide au Rwanda, aura aussi pour cœur le contrôle des riches ressources minières de l'Est du Congo, dont le diamant, l'or et d'autres métaux précieux ou rares. Ainsi, selon les faits rapportés par les auteurs, certaines sociétés à qui Joseph-Désiré Mobutu aurait refusé des concessions minières, auraient décidé de soutenir Laurent-Désiré Kabila dans sa rébellion contre M. Mobutu. Le nouveau président n'ayant pas "livré la marchandise" au goût de ces sociétés, elles auraient porté leur appui sur d'autres mouvements rebelles. On sait, notamment par les rapports de Human Rights Watch [Voir notamment Human Rights Watch, "Le fléau de l'or", 2005, disponible sur Internet] et Amnesty International [Voir notamment Amnesty International, "Ituri : un besoin de protection, une soif de justice", 2003, disponible sur Internet, que les méthodes de guerre employées par ces groupes incluent le recours aux enfants-soldats, le viol, les mutilations, etc. On sait aussi que certains groupes ont eu recours à l'esclavage notamment pour exploiter des mines de diamant.

L'ouvrage est ainsi densément truffé d'allégations [Les auteurs insistent sur le fait que : " toutes les lignes de cet ouvrage restent, au sens juridique, des allégations. [...] Il s'agit de données relevées dans des rapports d'organisations reconnues, articles d'organes de presse réputés, mémoires consignés par des autorités dans le cadre d'auditions d'experts, documentaires fouillés et témoignages circonstanciés. Le plus souvent, ces données se sont recoupées. [...] Ces allégations dont nous faisons la synthèse, nous ne prétendons pas les fonder au-delà des travaux qui les ont avancées. "] selon lesquelles des entreprises canadiennes auraient perpétré ou été complice de pillage, de corruption, d'expropriations brutales et de crimes. Ces entreprises auraient aussi utilisé des méthodes d'extraction rejetant dans l'environnement de hautes quantités de produits toxiques provoquant ce que les auteurs appellent un "génocide involontaire". Si la situation en République démocratique du Congo occupe une bonne part dans l'ouvrage, les auteurs font aussi place à la Tanzanie, au Mali, au Ghana, aux Grands Lacs, au Sud Soudan, à l'Angola, au Sierra Leone et au Libéria. Au fil des chapitres, on se remet en mémoire une actualité pas si lointaine : diamants de sang, scandale de l'Angolagate [Voir notamment : "Affaire des ventes d'armes à l'Angola", Wikipedia, 15 décembre 2008], les enfants soldats de l'armée du Seigneur, etc.

Pour un avocat, cet ouvrage est une mine d'or de questions juridiques passionnantes où s'entremêlent l'extraterritorialité de notre droit, la responsabilité des entreprises, des administrateurs, des actionnaires et de l'État.

Quelles normes s'appliquent aux entreprises, en plus du droit du pays où elles opèrent? Les normes du pays où elles ont leur siège social? Les normes des pays où elles sont cotées en Bourse? Qu'en est-il de l'applicabilité du droit international et notamment des droits humains et des normes " indérogeables "? Une compagnie cotée à la bourse de Toronto, dont le siège social est dans un paradis fiscal quelconque, peut-elle voir engagée sa responsabilité civile ou pénale pour des actes ou omissions commis à l'étranger qui, s'ils avaient été commis au Canada, pourraient lui être reprochés? Et qu'en est-il de la responsabilité des administrateurs? Auraient-ils manqué à leurs devoirs de prudence, de diligence, d'honnêteté et de loyauté? Quel rôle pour un actionnaire qui voudrait obtenir des assurances de la part des dirigeants de l'entreprise?

Les auteurs soulèvent aussi la question de la responsabilité du Canada pour les violations du droit qu'auraient commises des entreprises canadiennes. Ils avancent la thèse que les comportements des entreprises canadiennes n'eut été possible sans le soutien politique, économique et juridique du Canada.

Premièrement, les auteurs font un lien entre le support politique dont bénéficient ces entreprises et le fait que d'anciens premiers ministres canadiens conseillent ces sociétés, facilitent les contacts et l'obtention de contrats que les auteurs qualifient de léonins. Ils soulignent aussi que les budgets fédéraux auraient accordé de sensibles réductions d'impôts aux compagnies minières. Puis ils mettent en lumière le soutien fourni à ces entreprises par les représentations diplomatiques canadiennes.

Deuxièmement, ils argumentent aussi à l'effet que les règles de la bourse de Toronto seraient plus favorables que celles d'autres marchés, notamment en ayant des exigences moindres en terme de divulgation des informations. De fait, 60% des compagnies minières au monde seraient inscrites à la bourse de Toronto! Selon leur terminologie, la bourse de Toronto serait devenue la "pierre angulaire du Canada comme paradis judiciaire des sociétés minières".

Enfin, les auteurs essaient de démontrer que le système juridique canadien serait imperméable à la responsabilité des entreprises minières, qualifiant le Canada de "paradis judiciaire". À leurs yeux, les mécanismes d'autoréglementation et de doléances mis en place ainsi que les tables rondes tiennent plus de la poudre aux yeux que d'une véritable volonté d'imputabilité. Selon eux la législation américaine serait plus efficace en permettant notamment d'imposer unilatéralement des sanctions aux entreprises qui traitent avec des régimes répressifs. À moins, questionnent les auteurs, que les autorités canadiennes fassent preuve de moins de volonté politique d'utiliser les loi existantes.

Est-ce que ce soutien politique, économique et juridique engagerait la responsabilité du Canada s'il était démontré qu'il a été utilisé dans cadre d'entreprises criminelles?

Sur le plan de la responsabilité internationale, et selon les principes dégagés par la Commission du droit international, "le comportement de personnes privées n'est pas en tant que tel attribuable à l'État" [Commission du droit international, Texte du projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs dans Rapport de la Commission du droit international, Doc. off. AGNU 56e sess., supp. no 10, Doc. NU A/56/10, p. 84. Disponible sur Internet]. Ce dernier n'engage sa responsabilité que pour les comportements des organes investis de prérogatives de puissance publique, même dans l'éventualité où ils outrepassent leurs pouvoirs. [Ibid. art. 4-7]

Le projet de code de la responsabilité l'État pour fait internationalement illicite qui a été adopté par l'Assemblée générale des Nations Unies va légèrement plus loin lorsqu'il prévoit que "[l]e comportement d'une personne ou d'un groupe de personnes est considéré comme un fait de l'État d'après le droit international si cette personne ou ce groupe de personnes, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives ou sous le contrôle de cet État." [Ibid, art. 8] La question des directives ou instructions données par un organe de l'État nous ramène à la responsabilité de l'État pour son propre fait. La question du contrôle quant à elle, bien qu'elle ait donné lieu à une bataille d'interprétation, a été très étroitement circonscrite par la Cour international de Justice [Voir Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-Unis d'Amérique), [1986] C.I.J. rec. 14; Affaire relative à l'application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Montenegro), arrêt, [2007] C.I.J. rec. no 91] aux circonstances où les personnes se trouvent dans les faits sous la "totale dépendance" de l'État.

Or même s'il était prouvé qu'une entreprise canadienne a, par exemple, soutenu un groupe paramilitaire qui a commis des crimes, il est difficile, au vu des critères du droit international, de voir comment ces crimes ou ce soutien pourraient être attribués au Canada dans le mesure où on ne fait pas la démonstration que l'entreprise ou les groupes paramilitaires se trouvent sous la "totale dépendance" du Canada. À moins de démontrer que l'État a manqué à son devoir de diligence, c'est-à-dire que les organes et agents de l'État ont manqué à une obligation de faire cesser ou réparer les actes dommageables. [En droit interne, la même analyse est faite au regard de la responsabilité pour le fait d'autrui. Voir Jean-Louis Baudouin et Patrice Deslauriers, La responsabilité du fait des autres, schéma général, dans DCL (EYB2007RES7)]

Une telle obligation existe notamment pour ce qui est des crimes de guerre, génocide et crimes contre l'humanité. S'il était allégué qu'un citoyen canadien, personne physique ou morale, avait participé d'une façon ou d'une autre à la commission d'un crime, est-ce que cela entraînerait nécessairement pour le Canada l'obligation de faire cesser ou réparer les actes dommageables? En ce domaine est-ce qu'il faudrait avoir des motifs raisonnables de croire qu'un crime a été commis ou s'il suffirait que la commission d'un crime soit allégué?

Et les questions que soulève la lecture de Noir Canada ne s'arrêtent pas là. Au-delà de la responsabilité internationale qui fait que le Canada pourrait être poursuivi par un autre État, est-ce que la responsabilité de l'État ne pourrait pas être engagée devant les tribunaux de droit commun? A priori, la Couronne ne peut être tenue responsable des dommages qui découlent de l'exercice de la prérogative royale. Mais il existe des circonstances où cette présomption peut être renversée. Est-ce que les engagements internationaux peuvent être assimilés à un contrat dont la violation par l'exécutif engage sa responsabilité? Alternativement, ne peut-on imaginer que l'exécutif qui (ab)use de sa discrétion pour ne pas agir, soit tenu responsable des dommages que son inaction cause ? Et cet acte illégal ne fait-il pas perdre à la Couronne ses immunités? Est-ce qu'on peut arguer qu'il y a là un dommage causé à l'ensemble des citoyens ? aux personnes qui prétendent avoir été victimes des entreprises auxquelles le Canada accorde une forme d'immunité ? à celles parmi ces victimes qui se trouvent au Canada ? qui sont citoyennes canadiennes ? Est-ce qu'on peut imaginer que des associations de citoyens ou de victimes se voient reconnaître un intérêt à agir?

Enfin, il serait insatisfaisant de ne pas revenir sur LA question que nous annoncions au premier paragraphe, à savoir est-ce que les auteurs, la maison d'édition et son conseil d'administration ont porté atteinte à la réputation des sociétés qui sont au cœur de Noir Canada? De toutes les questions qui pourraient intéresser les avocats, celle-ci sera sans doute la première à être tranchée, et peut-être aussi la seule.

Si elles aboutissent, les procédures judiciaires ne feront sans doute pas l'économie d'un débat sur le conflit entre les droits fondamentaux à la réputation et à la liberté d'expression. Mais la question de la diffamation ou de l'atteinte à la réputation, avec une épée de Damoclès à six millions de dollars, est sans doute celle qui retiendra le plus notre attention.

Comme le rappelaient les juges Le Bel et L'Heureux-Dubé, le "droit civil québécois ne prévoit pas de recours particulier pour l'atteinte à la réputation. Le fondement du recours en diffamation au Québec se trouve à l'art. 1457 C.c.Q. qui fixe les règles générales applicables en matière de responsabilité civile. Ainsi, dans un recours en diffamation, le demandeur doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités, l'existence d'un préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité, comme dans le cas de toute autre action en responsabilité civile, délictuelle ou quasi délictuelle." [Prud'homme c. Prud'homme, [2002] 4 R.C.S. 663, para. 32]

Sur leur site Internet, les auteurs et la maison d'édition affirment que l'ouvrage ne constitue qu'une synthèse d'informations déjà publiées ailleurs. Les auteurs et la maison d'édition plaideront sans doute le caractère loyal de leur recherche et l'intérêt du public à en prendre connaissance. Ils ajoutent par ailleurs : "Il ne serait pas convenable d'exiger d'un collectif d'auteurs sans financement d'aller sur tous ces sujets au-delà de ceux qui les ont déjà péniblement mis au jour dans leurs efforts respectifs." [Voir Écosociété] Ainsi, au-delà de la véracité des allégation publiées, la responsabilité sera vraisemblablement plus à rechercher du côté de l'intention ou non de nuire aux entreprises. Est-ce qu'un chercheur commet une faute en rediffusant des sources déjà publiées et qui seraient par ailleurs erronées? Est-ce que sélectionner certaines sources, certains passages, ne fait pas partie du travail normal du chercheur? Ou n'est-ce pas justement le signe d'une intention de nuire?

Dans la mesure où la maisons d'édition et les auteurs font l'objet d'une poursuite au Québec et en Ontario, il sera aussi intéressant de constater les divergences avec les mécanismes de la common law ... ceci bien entendu si le débat judiciaire aboutit, ce qui implique nécessairement que la maison d'édition, avec un chiffre d'affaires de moins de 250 000 dollars, trouve les ressources pour se défendre devant deux juridictions différentes contre des poursuites qui totalisent onze millions de dollars.

Crise financière? Déficit moral!


Publié dans le Journal du Barreau, février 2009


"Capitalism is the astounding belief that the most wickedest of men will do the most wickedest of things for the greatest good of everyone." - John Maynard Keynes

La crise hypothécaire amorcée aux États-Unis à l'été 2007 et qui s'est transformée en une crise financière globale, aura manifestement des effets à court, moyen et long terme. Il est à mon avis essentiel que nous nous interrogions sur notre rôle dans cette crise et sur les mécanismes qui pourraient être mis sur pied pour en limiter les effets, mais surtout pour prévenir la prochaine.

Le droit est l'architecture du système financier. Des avocats ont fourni à leurs clients les conseils et l'assistance qui leur ont permis de mettre sur pied des mécaniques financières non seulement extrêmement complexes, mais aussi profondément instables par leur quête de rendements importants à très courts termes. Cet impératif du rendement immédiat s'est traduit par des milliards de dollars de bonis dans les poches des financiers ["On Wall Street, Bonuses, Not Profits, Were Real", New York Times, 17 décembre 2008, Internet] des bonis basés sur des profits mirages encourageant de fait à "jouer" à la bourse comme au casino!

Des avocats se sont rendus complices, sinon co-auteurs, des conditions qui ont créé la crise, et se sont enrichis ce faisant. Ils vont maintenant continuer à s'enrichir en conseillant leurs clients sur les moyens de sortir de la crise et, dans le même temps, engranger des honoraires dans des recours juridiques liés à la crise. Rien d'illégal dans tout cela sans doute ... mais une vague odeur de souffre.

Notre Code de déontologie oblige à cesser d'agir pour un client qui nous inciterait à l'accomplissement d'actes illégaux, injuste, immoraux ou frauduleux (art. 3.03.04 (c)). Il ne m'appartient pas de dire que tous les avocats qui ont participé, par exemple, à des opérations de titrisation [La titrisation consiste à transformer un grand nombre de créances diverses en petites tranche égales pour en faire des titres financiers que l'institution prêteuse lance sur le marché des valeurs mobilières] ont participé à des actes immoraux contraires à la déontologie. Je suis néanmoins d'avis qu'on aurait peut-être dû nous questionner un peu plus quant à la moralité et à la justesse de ce que nos clients nous demandaient.

Clairement, ces situations constituent des défis éthiques importants. Autant il est clairement illégal d'accepter des stupéfiants de la part d'un client, en paiement de nos honoraires, autant il peut être difficile d'apprécier l'immoralité d'une opération que nous demande de mettre sur pied notre client banquier. Si les concepts d'illégalité et de fraude nous sont familiers, pour dire le moins, les concepts de morale et de justice sont moins simples à intégrer dans notre pratique.

Les montages financiers qui sont à l'origine de la crise actuelle, engendrent des mouvements de capitaux qui n'ont plus aucun lien avec des échanges réels et qui, ce qui est à mon avis encore plus dramatique, ont pour conséquence de diluer des responsabilités qui ne sont dès lors plus assumées à hauteur des risques créés.

Incompétence? Appât de gains rapides? Manque de rigueur? Incapacité à dire non? Les accusations fusent et continueront de fuser longtemps. Je suis pour ma part intimement convaincu qu'il nous faut contribuer à réintroduire de la transparence et de la morale. Il nous faut travailler à trouver un équilibre entre liberté de manœuvre et régulation. Le Barreau et ses membres doivent être au cœur de cette réflexion.

Cette exigence d'intégrité et de rigueur morale, nous la devons à nos concitoyens d'autant plus qu'ils sont les victimes premières de cette crise : pertes de leur fonds de pension, de leur résidence, de leur emploi, ...